Separados pero aún casados: que cambia y que no cuando todavía no hay divorcio

Por Lucrecia Sportelli

Abogada – Mediadora especializada en Mediación Familiar

FB:  SportelliBarbaro Abogados

Nuestro Nuevo Código Civil y Comercial expresamente prevé y regula la situación jurídica de aquellos matrimonios que han decidido separarse y dejar de convivir bajo un mismo techo, pero siguen estando casados.

Y dado que estas decisiones relativas a continuar o no con un matrimonio no se toman de un día para el otro, tampoco de un día para el otro se pasa del estado civil casado al estado civil divorciado.

Así es como actualmente se observa con más frecuencia que este período de tiempo entre la separación de hecho y el divorcio (con la sentencia judicial que así lo declare) se prolonga cada vez más en el tiempo, por distintas razones (ya sean personales, económicas o por decisión de uno o de ambos cónyuges).

Es por eso que hoy abordaremos la situación especial de quienes todavía mantienen el estado civil “casados” pero no viven juntos y ya han decidido que no desean volver a hacerlo, pero tampoco han iniciado el proceso de divorcio.

Jurídicamente hablando, ¿qué derechos cambian y cuales se mantienen al estar separados pero sin divorcio?

¿Sigo teniendo obligaciones hacia mi ex por no haberme divorciado?

La separación de hecho sin voluntad de unirse

Una de las claves para entender lo regulado al respecto, es diferenciar bien este presupuesto.

La separación de hecho de los cónyuges debe estar fundada en la decisión de no desear continuar la vida en común y se vincula no solo a la no convivencia bajo un mismo techo, sino que debe abarcar también la falta de intención y voluntad de volver a unirse y retomar el proyecto de vida que alguna vez compartieron con el otro.

Algunos de los efectos expresamente regulados por la ley en estas situaciones son los siguientes:

1.- Deber alimentario: La asistencia mutua que se deben los esposos durante el matrimonio, específicamente en su faz material (obligación alimentaria) subsiste en igualdad de condiciones durante la separación de hecho. El mismo Código establece las pautas que debe tener en cuenta el juez para fijar estos alimentos, entre ellas la edad y el estado de salud de los cónyuges, la capacidad laboral y posibilidad de acceder a un empleo de quien los solicita, el tiempo de la unión matrimonial y de la separación de hecho, entre otros. Cada caso será analizado por el juez en cuanto a su procedencia.

El fundamento de que este deber se mantenga se relaciona directamente con una cuestión humanitaria y con no permitir la indiferencia hacia las necesidades alimentarias de quien en algún momento compartió su vida con el otro.

2.- No se heredan mutuamente: El Nuevo Código expresamente establece que ante la muerte de uno de los cónyuges que se encontraba separado de hecho sin voluntad de unirse, el otro no lo hereda. En términos jurídicos, se excluye la vocación hereditaria del cónyuge que se encontraba separado de hecho del fallecido. Así, se iguala esta situación al divorcio.

El fundamento reside en que si bien el cónyuge es heredero legítimo, su capacidad de heredar se basa en el vínculo matrimonial por lo que supone la existencia de un matrimonio vigente (con un proyecto de vida común, asistencia mutua, colaboración y un afecto presunto entre los esposos que, ante la separación de hecho sin voluntad de unirse,  ya no puede acreditarse).

El Código Civil derogado en cambio, que reguló muchas cuestiones de familia basándose en el concepto de inocentes y culpables, excluía únicamente de la posibilidad de heredar al cónyuge culpable de la separación de hecho, manteniendo su calidad de heredero quien acreditaba ser inocente de dicha separación. Esta normativa fue muy cuestionada y surgieron distintas interpretaciones doctrinarias de la misma, resultando ser finalmente todo una cuestión de prueba de la inocencia o la culpabilidad del cónyuge vivo.

3.- Bienes adquiridos solo por un cónyuge durante la separación de hecho: Este gran cambio que introdujo el Nuevo Código se relaciona con la retroactividad de la fecha de extinción de la comunidad de bienes y es lo que más connotaciones económicas a veces tiene.

En términos simples, significa que cuando hubo separación de hecho previa al divorcio, los bienes adquiridos durante ese lapso de tiempo en el que los cónyuges estaban separados, son bienes propios y no bienes gananciales. Es decir, son bienes que no deben repartirse al momento del divorcio.

Y esta normativa resulta ser una excepción al principio de ganancialidad que rige durante el matrimonio, según el cual se presume que todos los bienes adquiridos durante la vigencia del matrimonio son gananciales y por lo tanto, al momento del divorcio deben dividirse por mitades.

Y el fundamento de esta excepción está dado en que con la separación de hecho sin voluntad de unirse, cae lo que justifica la ganancialidad de los bienes adquiridos durante el matrimonio: precisamente la convivencia, el hacer conjunto, el esfuerzo compartido.

Un efecto típico de la sociedad conyugal es compartir los beneficios del esfuerzo común, el fundamento de la ganancialidad es que los esposos viven juntos, forman una unidad de espíritu y trabajo, ambos colaboran, aunque sea de distinto modo, en la formación del patrimonio conyugal.

Esta cuestión adquiere gran relevancia especialmente cuando el lapso de tiempo entre la separación de hecho y la sentencia de divorcio abarca años o cuando durante ese tiempo los cónyuges fueron adquiriendo bienes sin estar divorciados.

A partir de este Nuevo Código, se podrá pedir especialmente al juez del divorcio que los bienes así adquiridos no sean repartidos entre los cónyuges, acreditando por supuesto la fecha de separación de hecho y cotejándola con la fecha de adquisición de los bienes.

4.- Filiación de los hijos matrimoniales: Como todos sabemos, los hijos nacidos durante el matrimonio se presumen hijos del cónyuge.

Pero cuando los cónyuges se encuentran separados de hecho, la ley establece que se presumen también hijos del cónyuge aquellos que han nacido luego de que hayan transcurridos 300 días de la separación de hecho sin voluntad de unirse.

Se trata de una presunción de la ley que admite prueba en contrario.

Asimismo, el código también establece que aunque no se den la cantidad de días establecidos anteriormente, el hijo nacido durante la separación de hecho debe ser igualmente inscripto como hijo de ambos cónyuges cuando los dos otorguen su consentimiento en tal sentido.

Conclusión

El Nuevo Código ha innovado al regular expresamente la situación de quienes estando casados, se encuentran separados pero sin sentencia de divorcio. Y en su normativa ha previsto mantener principios básicos humanitarios de índole alimentaria que hacen a la dignidad de la persona que alguna vez formó parte de un proyecto de vida común, pero sin dejar de observar las cuestiones patrimoniales de trascendencia que se sustentan en la vigencia de un matrimonio que adquiere sus bienes mediante la elección y el esfuerzo compartido del día a día.

Normativa mencionada

Artículo 432.- Alimentos. Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos previstos en este Código, o por convención de las partes. Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean compatibles.

Artículo 480.- Momento de la extinción. La anulación del matrimonio, el divorcio o la separación de bienes producen la extinción de la comunidad con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges. Si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la anulación del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación. …

Artículo 566.- Presunción de filiación. Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte.

Artículo 567.- Situación especial en la separación de hecho. Aunque falte la presunción de filiación en razón de la separación de hecho de los cónyuges, el nacido debe ser inscripto como hijo de éstos si concurre el consentimiento de ambos, haya nacido el hijo por naturaleza o mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida. …

Artículo 2437.- Divorcio, separación de hecho y cese de la convivencia resultante de una decisión judicial. El divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges.

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