La utilización de los mensajes de Whatsapp como prueba en juicio

Juan Francisco Barbaro

Los avances que en materia tecnológica se han experimentado en los últimos años no escapan al mundo de los procesos judiciales. Nada más habitual hoy en dia que contar con un aparato de telefonía celular del tipo smartphone, en el cual se cuenta con sistemas de mensajería instantánea y correo electrónico, que son las formas de comunicación que se imponen como habituales cada vez con mayor frecuencia, aún por sobre las conversaciones telefónicas.

La posibilidad de recurrir a los sistemas de mensajerías digitales a fin de probar los elementos configurantes de una pretensión llevada a juicio resulta cada vez más habitual.

Desde el punto de visto jurídico, el mensaje de texto, mensaje de audio o video constituyen verdaderos documentos digitales.

Entendemos por documento digital a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. La mensajería personal realizada por medios electrónicos constituyen verdaderos documentos, porque en ellos se recogen expresiones del pensamiento humano o de un hecho y las incorporan a su contenido, que es lo que los hace capaces de acreditar la realidad de determinado suceso.

El Código Civil y Comercial de la Nación reconoce en su art. 286 que la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos o particulares firmados o no firmados, pudiendo constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.

En cuanto a la firma, el art. 287 de dicho cuerpo legal, nos dice que los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados. Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; el art. 288, por su parte, establece que la firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto.

En los instrumentos generados por medios electrónicos el requisito de la firma queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.

Los mensajes de WhatsApp poseen una firma electrónica cuya identificación es posible ser realizada mediante la identificación del número de teléfono y el IMEI perteneciente al autor que los ha generado. Los correos electrónicos, por su parte, podrán ser identificados en su firma electrónica a partir de su dirección pública y el IP de la máquina de la cual se envía.

De este modo, con el avance de las comunicaciones y la evidente caída en desuso de la correspondencia postal escrita, el medio escrito en soportes electrónicos (email, mensajes de texto, chats, WhatsApp, Messenger), y siempre y cuando los destinatarios elijan el modo privado de comunicación y no el público (dentro de los cuales deben incluirse aquellos que son compartidos en grupos como facebook, instagram u otros similares, en los cuales el propio usuario ha decidido hacer público su contenido), puede ser ofrecido y producido como prueba admisible en juicio.

El art. 318 del Código referido, autoriza la utilización de los medios de intercambio de comunicaciones electrónicas como prueba en juicio, pero siempre protegiendo el principio de confidencialidad de la correspondencia, de acuerdo con las exigencias del art. 18 de la Constitución Nacional que declara su inviolabilidad; por analogía, resulta extensiva la protección de la que goza la correspondencia tradicional a las comunicaciones telefónicas, correos electrónicos y mensajería instantánea. Por lo tanto, cualquier tipo de comunicación gozará de las garantías de la correspondencia epistolar consagradas constitucionalmente.

Destacamos que estos elementos probatorios podrán ser llevados a juicio siempre que hayan sido obtenidos de manera lícita por quien la presenta, y que no sea de carácter confidencial, para cuyo caso es necesario el consentimiento del remitente, aunque este último requerimiento ha perdido relevancia en juicio en la medida que no implique violación de secretos que afecten intereses de terceros o comprometa la dignidad de alguna de las partes.

Así, el WhatsApp como prueba pha recibido acogida por la doctrina judicial en diversos pronunciamientos, algunos de los cuales, reseñaremos; con fecha 1 de junio de 2017, la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza, resolvió una controversia por cobro de honorarios por servicios de corretaje inmobiliario. Básicamente, el vendedor del inmueble afirmaba que el monto de venta del inmueble era menor al tomado como base por el martillero para fijar el porcentual de sus honorarios. Sin entrar en detalles sobre algunas particularidades del caso, diremos que se presentaron como prueba diversos diálogos intercambiados por medio de WhatsApp entre el corredor inmobiliario, el comprador y el vendedor de la propiedad, que sirvieron para formar la convicción judicial sobre la existencia de la intermediación por la cual se reclamaban los honorarios y la cuantía de los mismos. Complementó la decisión la prueba de la titularidad del número telefónico del actor desde el cual se emitió el mensaje de WhatsApp (autos A. Nº 253.184/52.190 – “Llopart Ricardo José c/Lombardich, Luis y Ot. p/ Cob. de Pesos”).

Pero no todo lo que brilla es oro, y las conversaciones de Whatsapp suelen ser ambiguas, confusas y muchas veces inconducentes a los fines de probar aquello que se reclama. En tal sentido, un fallo de la Sala I de la Camara Nacional de Apelaciones del Trabajo considero que los mensajes aportados por la trabajadora a fin de probar el horario de trabajo, poco aclaraban respecto de la jornada que ella cumplia. En tal sentido, sostuvo que “… de la documental acompañada relativa a las “conversaciones de whatsapp” (…), nada preciso se vislumbra. Digo así, pues la actora alega una jornada de lunes a viernes de 12 a 19 horas y sábados de 9 a 13 horas. La demandada en su responde alegó una jornada de lunes a viernes de 14 a 18 horas. De la documental exhibida se advierten mensajes que refieren a demoras en el ingreso por inconvenientes de tránsito y cuestiones habituales suscitadas en el desarrollo de una relación de trabajo. Sin embargo, observo que los horarios consignados en los mensajes son variados: uno de ellos no coincide siquiera con la jornada invocada; otro no tiene horario; otro refiere las 12:33 horas; otro, 10 horas; otro sugiere que la demandada le solicita “venir un ratito antes” sin señalar horario, por lo cual nada puede inferirse; otro indicaría que la actora a las 12:09 horas “estaba en el banco”; y, finalmente y lo que podría resultar decisivo, otro que sugeriría la posibilidad de cambios de horario.” (Arias Débora Anabel c/ Fundagen S.A. y otro s/ despido; 13/10/2018). Por lo tanto, resulta necesario determinar prima facie la pertinencia y la trascendencia del contenido de los mensajes a los fines de probar aquello que afirmamos, sin perder de vista que, en principio, constituye tan solo una prueba indiciaria que requiere ser que deberán ser complementados con otros elementos probatorios.

A modo conclusivo, podemos afirmar que la difusión y masividad del sistema de mensajería por WhatsApp favorece la posibilidad de contar con elementos de prueba indiciaria que nos faciliten demostrar en juicio aquello que afirmamos. Sin embargo, se trata de un panorama novedoso al que intentamos adaptar normativa que no ha contemplado la complejidad total del fenómeno tecnológico, generando verdaderos vacíos o lagunas respecto a situaciones que no pueden ser correctamente encuadradas en las normas procesales y de fondo vigentes.

A su vez, la necesidad de contar con recursos cada vez más cuantiosos para afrontar la correcta gestión de este medio de prueba (protocolizacion, custodia, peritaje, conservacion, etc.), es causa de posibles asimetrías entre las partes del proceso, en tanto aquellos que cuenten con suficientes recursos económicos verán acrecentadas sus chances de recurrir a ellos, como de impugnar a los que, por ausencia de tales recursos, no han podido proteger adecuadamente la prueba. La labor judicial resulta trascendente a la hora de compensar este tipo de desequilibrios.

Por último, y tal como ha sido afirmado en otras oportunidades por diversos autores en relación a la utilización de la mensajería instantánea como forma de  regular las comunicaciones laborales en el ámbito de una empresa, es conveniente diseñar y notificar a los empleados las políticas de uso que va a tener ese WhatsApp, siendo muy precisos en su finalidad y en lo que se puede o no hacer y notificar por medio del mismo, esto es, generar términos y condiciones de utilización propias del grupo, con clara identificación del emisor, destinatario y contenido de las comunicaciones.

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