El fin de la convivencia: ¿quién se queda en la casa familiar?

Por Lucrecia Sportelli

Abogada – Mediadora especializada en Mediación Familiar

FB:  SportelliBarbaro Abogados

El Nuevo Código Civil y Comercial ha sido el encargado de incorporar definitivamente en nuestra legislación, la figura de aquellas parejas que deciden vivir juntas sin casarse, que anteriormente se las denominaba “Concubinato” y que hoy se llaman “Unión Convivencial”.

Hemos dicho que hoy la Ley les otorga un piso mínimo de derechos que antes no estaban enunciados, pero que sin embargo eso no significa igualar la Unión Convivencial al Matrimonio. Y esto es así porque la Unión Convivencial NO tiene los mismos efectos jurídicos que el Matrimonio.

Y estas diferencias entre ambas formas familiares (Matrimonio-Unión Convivencial) se hacen visibles mientras la pareja convive pero se hacen aún más patentes y adquieren mayor relevancia cuando se produce la ruptura y separación de los convivientes.

De este último supuesto y sus diferencias con el fin del Matrimonio trataremos hoy, con especial énfasis en la cuestión vinculada al uso y atribución de la vivienda familiar ante el cese de la convivencia.

La atribución de la vivienda familiar cuando cesa la convivencia

Entonces, cuando la pareja que nunca se casó decide separarse, entre otras cuestiones puede surgir la duda sobre quién puede o quién de los dos tiene derecho a quedarse viviendo en forma exclusiva en la casa donde habitaban juntos.

Cuando esto no es resuelto por acuerdo y voluntad de las partes, entonces puede solicitarse al juez que sea él quien lo decida. Que decida a quién debe atribuírsele la vivienda familiar.

Es así como el Nuevo Código establece dos supuestos:

1.- Cuando quien lo solicita tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, hijos con capacidad restringida o hijos con discapacidad.

Este supuesto responde al art. 14 bis de la Constitución Nacional que garantiza la protección integral de la familia y el acceso a una vivienda digna, como así también la satisfacción de los derechos de niños, niñas y adolescentes en concordancia con los Tratados Internacionales que la Argentina ha suscripto (Convención de los Derechos del Niño) y con la normativa específica dictada: Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.

La intención de la norma es atender el Derecho Fundamental a la Vivienda que tienen los hijos y la posibilidad real de alojarse en una casa donde puedan vivir, crecer y desarrollarse.

Asimismo, apunta al respeto por el “centro de vida” de los hijos, a la estabilidad de las costumbres y a evitarles “otros” grandes cambios: el esfuerzo y la adaptación a nuevos entornos sociales o escolares.

En este supuesto, afortunadamente la ley no diferencia si los hijos son comunes o no. Lo trascendental es que esos niños hayan compartido la vivienda con la pareja de convivientes que hoy decide separarse.

También podemos decir que en forma positiva la doctrina y jurisprudencia ha determinado que cuando hay niños y niñas habitando la vivienda, no hay un plazo legal de duración de este beneficio. Es decir, no hay plazo vencido el cual deban desalojar la vivienda. En tal sentido, los jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala D, con fecha 8/9/17 han dictado sentencia estableciendo que: “…habiendo niños o niñas habitando la vivienda familiar, el plazo de atribución máximo de dos años que fija el art. 526 CCCN no regía para ellos, porque la vivienda es un rubro alimentario que debe cubrir el progenitor que no convive con ellos en ese inmueble”.

Es decir, cuando los hijos que habitan la vivienda son hijos de ambos, el derecho a permanecer en la vivienda familiar se vincula a la responsabilidad parental del progenitor que no convive con ellos y a que el contenido de la cuota alimentaria a favor de los hijos debe comprender expresamente el rubro habitación o vivienda (según lo estable el art. 659, Código Civil y Comercial). De ahí que en estos supuestos, para la atribución de la vivienda familiar, no corresponda establecer plazo alguno, como sí se lo establece para el siguiente supuesto.

2.- Cuando el solicitante acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata.

Este caso se aplica especialmente al conviviente que tiene hijos mayores de edad o que no tiene hijos a cargo, y se basa en los principios de asistencialidad y solidaridad familiar. El juez evaluará cada caso en particular, las circunstancias que acrediten la “extrema necesidad” y la situación de mayor vulnerabilidad de quien solicita este beneficio.

Es en este supuesto donde la ley sí establece un plazo máximo de duración de DOS AÑOS. Y el tiempo comienza a correr desde el fin de la convivencia. Por eso se dice que en este caso, a diferencia del anterior, el derecho que se otorga es temporal (por un período de tiempo determinado).

Y es aquí donde observamos la primera gran diferencia con el matrimonio. Aquí podemos ver que el régimen protectorio establecido para la Unión Convivencial se asemeja pero nunca se iguala al Matrimonio: el art. 443 del Nuevo Código no establece un plazo máximo de duración de este beneficio cuando la pareja ha contraído nupcias. Esto significa que la diferencia es que si hubo matrimonio, no existe tope de duración para quedarse a vivir en la vivienda familiar cuando no hay hijos o los mismos son mayores de edad.

La cuestión del canon locativo entre ex convivientes (o la posibilidad de que el que use el inmueble le pague un alquiler al otro)

Según el Nuevo Código, quien no tiene la atribución de la vivienda puede solicitar al juez que establezca una renta compensatoria a su favor. Es decir, que el que usa el inmueble le deba pagar un alquiler a quien no lo usa, en proporción al porcentaje de propiedad que posea.

Sin embargo y pese a esta normativa, la doctrina y la jurisprudencia han establecido que por encima de este derecho de los condóminos ex convivientes, se encuentran los derechos fundamentales del hijo menor de edad. Sería el primer supuesto que ya analizamos en el que en la vivienda habite también un hijo de ambos.

En tal sentido, cuando se atribuyó la vivienda a uno de los convivientes por tener a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad, dicha circunstancia podría llegar —según el caso—, a morigerar su monto o hasta incluso a no fijar renta alguna.

Para el caso de haberse atribuido el uso de la vivienda por haber acreditado el conviviente una extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata (el segundo supuesto comentado), igual excepción podría darse ya que la precariedad de la situación posiblemente llevaría a que el juez no fijará renta alguna.

Siempre será cuestión de analizar las circunstancias de cada caso particular a los fines de llegar a un acuerdo al respecto o que en su defecto, sea el juez quien decida.

Inmueble alquilado

Distinta es la situación cuando el inmueble que habitaba la pareja es alquilado y no propiedad de uno de ellos ni de los dos.

Ante esta situación, la norma prevé expresamente que el conviviente que NO figura como locatario en el contrato de alquiler, puede igualmente continuar la locación hasta el vencimiento del contrato. Además, se deberán mantener los obligados al pago y las mismas garantías que tenía el contrato.

Cese de la convivencia por fallecimiento de uno de los convivientes

Se dice que cuando la convivencia finaliza de este modo y no por decisión de los convivientes, la muerte expone al conviviente a una situación de mayor vulnerabilidad tanto emocional como patrimonial o económica.

Recordemos que el conviviente no tiene vocación sucesoria y eso significa que no va a heredar NUNCA a su pareja, porque no tiene derechos hereditarios sobre los bienes de su pareja fallecida. Es decir, no hereda sus bienes, a diferencia de lo que ocurre si hubo Matrimonio, donde el esposo/sa es heredero legítimo de la persona con quien se casó.

Lo que el Nuevo Código prevé para estas difíciles situaciones, y el respaldo jurídico que otorga es el siguiente: si el ex conviviente carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes, puede invocar el Derecho de Habitación Gratuito por un plazo máximo de DOS AÑOS.

Esto significa que podrá quedarse a vivir en la vivienda que habitó con su pareja, siempre que la misma sea propiedad de quien falleció. Pero con un límite máximo de duración de ese beneficio, que es de dos años. De esta forma, los herederos de su pareja (por ejemplo hijos de una anterior unión) deberán respetar este derecho del conviviente que ha perdido su compañero/a de vida. Pero sólo por dos años.

Y para destacar otra diferencia sustancial con el matrimonio en este triste supuesto, podemos decir que en cambio el art. 2383 del Nuevo Código concede este mismo Derecho de Habitación para el cónyuge vivo que estuvo casado, pero de forma vitalicia, gratuita y de pleno derecho. Es decir, si la pareja estaba casada y fallece el que era el único propietario de la casa que habitaban, el otro tiene derecho a quedarse a vivir de por vida en ese lugar, sin ese plazo máximo de dos años que tienen los que convivían.

Estas cuestiones ponen en evidencia entonces que las diferencias entre Unión Convivencial y Matrimonio siguen existiendo. Ya que a pesar de los derechos reconocidos hoy a quienes conviven sin casarse, la forma familiar preferida por la ley, a la que se le otorgan mayores resguardos y beneficios, sigue siendo sin duda el Matrimonio.

Normativa mencionada del Nuevo CCyC

Artículo 526.- Atribución del uso de la vivienda familiar. El uso del inmueble que fue sede de la unión convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes supuestos: a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad; b) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata. El juez debe fijar el plazo de la atribución, el que no puede exceder de dos años a contarse desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 523. A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral. Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose él obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato. El derecho de atribución cesa en los mismos supuestos previstos en el artículo 445.

Artículo 527.- Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes. El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante. Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ésta.

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