Derecho de Familia: Las  nuevas denominaciones y el cambio de paradigma

Por Lucrecia Sportelli

Abogada-Mediadora especializada en Mediación Familiar

FACEBOOK: SportelliBarbaro Abogados

Nuestro actual Código Civil y Comercial, que este año cumplirá 6 años de su puesta en vigencia, ha sabido reflejar en su articulado la evolución en las relaciones de familia, receptando no sólo un importante cambio en la forma de llamar los distintos institutos jurídicos del Derecho de Familia, sino que ese cambio de lenguaje, en realidad trae aparejado un giro radical y un cambio sustancial de concepciones y de la forma de ver y percibir las relaciones de familia y el vínculo entre padres e hijos.

Es así como este cambio de “palabras” no se queda solo en eso: llamar hoy RESPONSABILIDAD PARENTAL a lo que antes nombrábamos PATRIA POTESTAD no significó un cambio inocente de palabras: tiene que ver con una forma distinta de entender y poner en práctica el vínculo entre niños y adultos en el marco de la vida familiar.

Y es especialmente en esta relación madre/padre con hijo/a donde especialmente se observa la diferencia con la que el actual Código los concibe.

El anterior Código redactado por Vélez Sarsfield y que comenzó a regir en 1871, regulaba las relaciones de la familia tradicional de esa época, aquella conformada dentro del matrimonio entre un hombre y una mujer, en la que sus hijos eran denominados legítimos (definiendo a los hijos ilegítimos como aquellos que nacían fuera del matrimonio). El tipo de familia que ese Código reguló era una familia monogámica, religiosa y patriarcal, en la que el padre y esposo tenía el poder por ser el jefe de familia, dirigiendo e imponiendo sus mandatos a su mujer y a sus hijos en todos los aspectos: social, económico, personal, patrimonial.

Al contrario, nuestro actual Código recepta las relaciones entre padres e hijos basándose en el ideal democrático de la familia, y esto se debe a que sus nuevas normas se fundaron en  los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que nuestro país ha firmado, y que tienen jerarquía constitucional. Estos Tratados enumeran varios derechos esenciales que nuestro Código reconoce al regular el Derecho de Familia: el derecho a la igualdad, el derecho a la participación, el derecho al desarrollo y perfeccionamiento personal, conjugado necesariamente con la solidaridad y la unidad familiar. Estas normas superiores defienden, además, el consenso como la forma ideal para resolver los conflictos, rechazándo la imposición y la violencia en el manejo de las relaciones familiares.

De esta forma, nuestro Código se aparta de la anterior concepción de familia autoritaria en el trato entre padres e hijos, reconociendo al hijo como sujeto pleno de derechos y no como mero objeto de protección.

Asimismo, acepta el desafío de brindar protección a todas las formas de organización familiar y no sólo a la familia matrimonial tradicional (nuclear), reconociendo de esta forma derechos a las familias monoparentales, ensambladas, de igual género, etc.

LA COPARENTALIDAD

La mayoría de las modificaciones que el nuevo Código recepcionó en lo que hace a la relación entre padres e hijos, está dado a partir de la construcción del nuevo concepto de COPARENTALIDAD.

Este concepto de COPARENTALIDAD implica un ajuste en las reglas de juego cuando los padres no viven juntos. Un cambio en el vínculo de ellos con el niño, niña o adolescente.

Implica una gran diferencia con el anterior Código, en el que el ejercicio de la PATRIA POTESTAD sólo lo tenía quien detentaba la TENENCIA del hijo, y en general esa TENENCIA era UNILATERAL y atribuida a la madre, a quien el mismo anterior Código prefería otorgársela cuando los hijos eran menores de 5 años.

El sistema anterior, generó en ocasiones abusos del progenitor que detentaba así la tenencia  como también posibles manipulaciones de los regímenes de visitas que muchas veces “excluyeron” lisa y llanamente al padre no conviviente de la vida de los hijos.

Por tal motivo, al pensarse en el Nuevo Código, se propició la revisión de este sistema y su reemplazo por el EJERCICIO COMPARTIDO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL, sea que los padres vivan juntos o separados.

De esta forma, se favorece el derecho constitucional del hijo a ser criado por ambos padres y a mantener con ellos, con ambos, trato regular (según Convención Derechos del Niño, art. 9), en consonancia con el art. 7 de la ley 26.061 (Protección  Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes), en tanto dispone que “el padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos“.

EL CAMBIO DE ALGUNOS TERMINOS Y CONCEPCIONES

  • ANTES PATRIA POTESTAD: HOY RESPONSABILIDAD PARENTAL

El antiguo concepto de PATRIA POTESTAD del anterior Código, ponía su acento en la función y deber de los padres con respecto a sus hijos, definiéndoselo como: art. 264:  “(…) el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos para su protección y formación…”.

Asimismo, la palabra “potestad”, según la Real Academia Española, es el “dominio, poder, jurisdicción o facultad que se tiene sobre una cosa”. Este “dominio o poder” sobre los objetos implica una suerte de “cosificación” de ese objeto. De esa manera, al utilizar esta palabra para definir con ella la relación paterno-filial, la cosificación se refiere al hijo, como sujeto pasivo de esa potestad, en el marco de una estructura familiar jerárquica.

Esta denominación jurídica PATRIA POTESTAD, coincide entonces con la visión del anterior Código en el que los hijos eran tratados como objetos de protección y no como sujetos de derechos.

Por el contrario, el vocablo “RESPONSABILIDAD” implica el ejercicio de una función en cabeza de ambos padres, que se manifiesta en un conjunto de facultades y deberes destinados, primordialmente, a satisfacer las necesidades de cuidado y educación del niño. Esta figura cumple la función  de colaboración, orientación, acompañamiento e, incluso, contención, instaurada en beneficio de la persona menor de edad, para su formación y protección integral.

De esta forma, el Nuevo Código logra colocar al hijo en el centro del vínculo filial, captando el interés protegido: el hijo y sus derechos.

Por ello, en lugar de PATRIA POTESTAD, la designación más apropiada es la de RESPONSABILIDAD PARENTAL, designación que tiene un fuerte valor simbólico y pedagógico, especialmente si tenemos en cuenta que el lenguaje influye en las creencias e incide en las conductas y actitudes.

Esta designación se emplea en Alemania, Austria, Australia, Bulgaria, Noruega, entre otros países.

  • ANTES TENENCIA. HOY CUIDADO PERSONAL DEL HIJO

En la misma línea que observamos anteriormente, el viejo Código aludía al término “TENENCIA” del hijo, como si se tratara de una cosa que se detenta y no de un sujeto de derechos.

Asimismo, hemos dicho que anteriormente, esa tenencia se otorgaba preferentemente a la madre de hijos menores de 5 años, es decir, cuando los padres no vivían juntos, se atribuía una TENENCIA UNIPERSONAL.

Actualmente, nuestro nuevo Código establece que el ejercicio de la RESPONSABILIDAD PARENTAL O CUIDADO PERSONAL DEL HIJO corresponde A AMBOS PADRES en caso de convivencia. Si los padres no conviven, el cuidado  del hijo – que involucra los deberes y facultades de los progenitores referidos a su vida cotidiana – puede ser asumido por uno o por ambos. En este último supuesto, podrá ser alternado o indistinto. Si lo decide el juez, debe priorizar la modalidad compartida indistinta. De esta forma, se avala la idea de COPARENTALIDAD, favoreciendo especialmente así un trato fluido con ambos padres cuando los mismos no conviven, manteniendo y fortaleciendo el vínculo jurídico y afectivo ellos, no obstante la falta de vida en común.

  • ANTES REGIMEN DE VISITAS: HOY REGIMEN DE COMUNICACION

En igual sentido al hasta aquí expresado, se pone especial acento en modificar el nombre atribuido al derecho del hijo a tomar real contacto con el progenitor no conviviente, garantizando así y especialmente hoy ante esta pandemia y los nuevos medios tecnológicos disponibles, el efectivo acercamiento entre los hijos y sus padres.

 

LEAVE A REPLY

Please enter your comment!
Please enter your name here